Forseti lagadeildar Háskólans í Reykjavík kom að máli við mig og óskaði eftir því að ég skrifaði grein í rit sem lagadeildin hyggst gefa út í tilefni af 20 ára afmæli deildarinnar á síðasta ári 2022. Ég gegndi þar störfum sem fyrsti prófessor við deildina árin 2002-2004 en lét af þeim störfum þegar ég var skipaður hæstaréttardómari.
Á síðasta ári 2022 náði ég 75 ára aldri. Af þeirri staðreynd má álykta að óhjákvæmilega fari senn að styttast í annan endann hjá mér. Í því ljósi finn ég fyrir þörf til að líta yfir farinn veg í lögfræðinni til hugleiðinga um sjónarmið mín gegnum tíðina og hvort ég hafi áorkað einhverju með skrifum mínum og opinberri tjáningu. Viðfangsefnin hafa aðallega varðað starfsemi dómstóla en einnig hef ég fjallað um mál sem allt eins mega teljast tilheyra vettvangi stjórnmála, þó að lögfræðin komi þar einnig nokkuð við sögu.
Mér fannst vel til fallið að birta grein í ritinu um viðfangsefni mín gegnum tíðina, þar sem ég tel mig hafa barist fyrir endurbótum á dómskerfinu. Í þessari grein verður vitaskuld helst stuðst við fyrri skrifin um hugðarefni mín og hugleitt hvort þau kunni að hafa haft einhver þau áhrif sem ég vonaðist eftir.
Ég lauk lögfræðiprófi haustið 1973. Kannski má segja að ég hafi þá þegar verið orðinn heillaður af kenningum lögfræðinnar um starfsemi dómstóla. Þeir skyldu einungis dæma eftir lögum. Niðurstöður ágreiningsmála skyldu aðeins ráðast af hlutlausri beitingu svonefndra réttarheimilda. Alveg var sama hver ætti í hlut. Allir yrðu að lúta þessum hlutlausu reglum. Líka sjálft íslenska ríkið. Á þessum grundvelli notuðum við orðið „réttarríki“ um okkar ríki. Til þess heyrði einnig og ekki síst að almenningur kaus valdhafa í almennum kosningum, þar sem allir fullburða menn tóku þátt.
Víða annars staðar í heiminum voru allt annars konar viðhorf ríkjandi. Þar réðu þeir menn málum, sem komist höfðu til valda með því að beita bellibrögðum og ofbeldi. Ef þeim sýndist svo beittu þeir valdi sínu miskunnarlaust gagnvart borgurum. Þeir hirtu þá lítt um ætluð réttindi þeirra til að haga lífi sínu á þann hátt sem þeir sjálfir kysu. Allt skyldi lúta valdi ráðamanna. Þeir borgarar sem ekki hlýddu ráðandi öflum voru einfaldlega sviptir frelsi og lokaðir inni eða jafnvel sviptir lífi.
Ég held að ég hafi alltaf haft ríka tilhneigingu til að reyna að skynja grunnreglur sem eiga að gilda í málefnum borgaranna og samskiptum þeirra hvers við annan. Það var því einboðið að grunnreglur réttarríkisins yrðu eins konar leiðarvísir í lífi mínu og starfi. Ég fór fljótlega að vinna sem málflutningsmaður og tók þá gjarnan að mér mál þar sem borgarar höfðu ekki fengið að njóta þeirra grunnréttinda sem fyrrgreindar kenningarnar lögfræðinnar mæltu að mínum dómi fyrir um.
Segja má að fljótlega hafi mér orðið ljóst að raunveruleikinn í starfsemi dómstólanna væri allur annar en kenningarnar úr lagadeildinni sögðu þær ættu að vera. Helgustu lagareglurnar voru þær sem kváðu á um vernd þeirra réttinda sem skiptu borgarana mestu og við köllum mannréttindi. Kveðið var á um vernd þeirra í sjálfri stjórnarskránni og raunar einnig í alþjóðlegum sáttmálum sem við áttum aðild að og höfðum lögfest hér á landi. Engu að síður virtu dómstólar stundum ekki þessi réttindi þegar á reyndi. Oft var þeim hafnað án þess að einu sinni væri eytt orðum í rökstuðning fyrir þeim niðurstöðum.
Í þessari ritgerð hyggst ég skipta efninu upp í kafla eða flokka. Fyrst hyggst ég fjalla um meðferð opinbers valds, sem ég hef oft talið verulega ábótavant (2). Síðan vík ég að sjónarmiðum mínum um valdmörk dómstólanna og þá deilum sem ég hef átt í við aðra um það sem nefnt hefur verið lagasetningarvald dómstóla. Þar verður m.a. fjallað um þá forsendu fyrir úrskurðarvaldi um lögfræðileg álitamál, að sá sem úr leysi verði að leggja til grundvallar að hann sé að leita réttrar niðurstöðu samkvæmt þeim réttarheimildum sem við eigi en ekki að setja nýjar reglur. Í því samhengi verður þá skoðað verður dæmi af dómsúrlausnum undanfarinna ára um umboðssvik. (3) Sérstaklega mun ég svo fjalla um sönnun í sakamálum sem ég hef oftsinnis vikið að í skrifum mínum. (4)
Einhvern veginn átti ég allt frá upphafi starfsævi minnar erfitt með að sitja þegjandi undir þeirri misnotkun dómstólavaldsins, sem ég taldi mig sjá í framkvæmd. Eftir nokkur ár sem málflutningsmaður skrifaði ég bókina „Deilt á dómarana“. Hún kom út á árinu 1987. Í henni var fjallað um sex dómsmál þar sem reyndi á vernd mannréttinda og Hæstiréttur hafði dæmt. Taldi ég að ekki hefði fengist viðhlítandi vernd fyrir mannréttindin sem þessi mál snerust um.
Í bókinni var greint frá dómsmálum, þar sem m.a. reyndi á tjáningarfrelsi, vernd eignarréttar og félagafrelsi. Í bókarlok dró ég saman nokkrar niðurstöður, þ.e.a.s. svör Hæstaréttar um þau réttindi sem á hafði reynt í dómsmálunum. Þar sagði m.a. svo:
Ég held að þessi bók mín hafi raunverulega haft áhrif á gang mála hér á landi í framhaldinu. Atburðarásin í málinu um gengismuninn var ekki ný af nálinni. Hið sama hafði oft gerst áður, þ.e. gengið hafði verið fellt um tugi prósenta og „gengishagnaðurinn“ síðan gerður upptækur en þó aðeins úr hendi þeirra sem selt höfðu fisk til útlanda og ekki fengið andvirðið greitt þegar gengið var fellt. „Gengishagnaður“ var munurinn sem andvirðið hækkaði í íslenskum krónum við gengisfellinguna. Þessu fé ráðstöfuðu valdsmenn síðan til margvíslegra þarfa án þess að nokkur fyrirmæli væri að finna í lögum um heimildir til þess. Í þokkabót voru það bara útflytjendur fiskafurða sem þurftu að sæta þessu. Aðrir sem „högnuðust“ á gengisfellingu héldu sínu sjálfir. Þar mátti m.a. telja eigendur útfluttra iðnaðarvara, þar sem erlendur kaupandi hafði ekki greitt andvirðið. Einnig eigendur erlends gjaldeyris svo einfaldasta dæmið sé nefnt.
Dómsmálið um þetta sem frá var sagt í bókinni tapaðist í Hæstarétti, svo furðulegt sem það má teljast. Þetta var hins vegar aldrei gert aftur. Og þar trúi ég að þetta dómsmál og frásögnin af því í bók minni hafi haft áhrif.
Það vakti svo athygli við breytingar á mannréttindakafla stjórnarskrárinnar á árinu 1995 (lög nr. 97/1995) að þar var m.a. að finna nýmæli sem höfðu samsvörun í bók minni; sjá t.d. 2. mgr. 74. gr. þar sem tekið var upp ákvæði um að til félagafrelsis heyrði að ekki mætti skylda menn til aðildar að félögum. Í einu málanna sem fjallað var um í bók minni hafði reynt á þetta. Það gerðist svo á ný í máli sem ég rak eftir að bókin kom út og dæmt var í réttinum 15. desember 1988 (H. 239/1987). Ekki er ólíklegt að þessi mál hafi haft áhrif þegar mannréttindakaflanum var breytt 1995.
Einnig má telja víst að bók mín hafi haft áhrif þegar sett var reglan um skýlaust bann við afturvirkni skatta í 77. gr. stjórnarskrárinnar.
Á árinu 2010 var gerð breyting á lagareglum um skipun nýrra dómara, sjá lög nr. 45/2010. Fram að því hafði Hæstiréttur sjálfur veitt umsagnir um hæfni umsækjenda um dómarastöður í Hæstarétti og ráðherra síðan skipað einn þeirra sem rétturinn hafði talið uppfylla hæfniskröfur. Dæmi voru þá um að rétturinn hefði reynt að hafa bein áhrif á val ráðherra með því að veita umsagnir sem allir sáu að voru hlutdrægar gagnvart umsækjendum. Með þeim hætti virtist rétturinn vilja ákveða hver yrði fyrir valinu þó að aðferðin væri óbein og oft hlutdræg.
Þegar hugað er að lagareglum um þetta efni, ætti einkum að hafa tvennt í huga. Annars vegar þarf að koma í veg fyrir að pólitískur ráðherra geti upp á eindæmi sitt skipað í dómaraembætti óhæfan umsækjanda úr hópi pólitískra samherja sinna. Hann ætti þess vegna ekki einn að fara með skipunarvaldið. Hins vegar þarf að gæta að því að sitjandi dómarar fái ekki í hendur hið raunverulega ákvörðunarvald um val milli umsækjenda, því við viljum ekki að æðsti dómstóll þjóðarinnar sé skipaður persónulegum vinum og jafnvel eins konar klíkubræðrum þeirra sem fyrir sitja í dóminum.
Breytingin sem gerð var með lögunum 2010 var afar óheppileg. Hún færði valdið til að velja milli umsækjenda í reynd til dómaraaðalsins sjálfs með því að láta nefndina sem meta átti hæfni umsækjenda raða umsækjendum upp í hæfnisröð og mæla svo fyrir um að sá efsti skyldi skipaður. Undanfarin ár hafa sést mörg dæmi um misnotkun á þessu valdi, þannig að vildarvinir eru teknir fram yfir aðra.
Ég skrifaði kafla um þetta í bók mína „Veikburða Hæstiréttur“, sem kom út á árinu 2013, sjá þar bls. 40-53. Þar eru nefnd dæmi um misnotkun umsagnarvaldsins og gerð tillaga um að Alþingi skuli staðfesta skipun nýs dómara eftir að hann hafi mætt fyrir þingnefnd á opinn fund til að svara spurningum, m.a. um valdmörk dómstóla. Vísast til bókarinnar um þetta.
Þegar Landsrétti var komið á fót með lögum nr. 50/2016 kom fram á Alþingi að á vegum dómsmálaráðuneytisins væri unnið að sérstöku frumvarpi um breytingu á ákvæðum laga um skipan nýrra dómara að dómstólum landsins. Kvaðst ráðherrann hafa sérstakan áhuga á því máli. Vakti þetta vonir um að innan seilingar væru breytingar á þeirri skipan sem gilt hafði um þetta efni og lýst er hér að framan. Brýnasta þörfin laut að breytingu á reglum um skipan hæstaréttardómara, en sitjandi dómarar í réttinum höfðu þá í reynd alræðisvald um það hverjir skyldu nýir fá að komast inn í hópinn, sbr. það sem að framan sagði um það efni. Þá voru komin fram dæmi um að sérvaldir umsækjendur hefðu verið teknir fram yfir aðra með afar hlutdrægum umsögnum um hæfni, en ráðherra var samkvæmt gildandi lögum með ákveðnum hætti bundinn við slíkar niðurstöður hins ráðandi dómarahóps. Og sá hópur vildi fá að ráða þessu til að geta viðhaldið „fjölskyldustemningunni“ sem ræður ríkjum við dómsýslu réttarins. Hún leyfði ekki að einstakir dómarar í hópnum legðu sjálfstætt mat á sakarefni málanna fremur en að skrifa upp á það sem frá hinum kom.
Frumvarpið um þessar breytingar var þó aldrei flutt þrátt fyrir yfirlýstan áhuga ráðherrans. Hvernig ætli standi á því? Þetta mál er ekki flókið í smíðum. Ætli verið geti að ráðherra hafi látið sitjandi valdahóp í Hæstarétti hrekja sig frá verki? Niðurstaðan er altént sú að enn munu sitjandi dómarar um ófyrirsjáanlega framtíð ráða skipun nýrra dómara.
Þegar Landsréttur var stofnaður á árinu 2016 var málaálagi létt af Hæstarétti svo sem brýna nauðsyn bar til. Við blasti að fækka bar dómurum í réttinum niður í fimm og láta þá alla sitja í öllum málum sem þangað kæmu. Dómstóllinn yrði þá kominn með þann dómarafjölda sem verið hafði framan af á starfsferli hans, auk þess sem fordæmisgildi dómanna yrði sterkara, þar sem sömu dómarar dæmdu öll málin. En þá kom á daginn að rétturinn sjálfur óskaði eftir að dómurum yrði bara fækkað í sjö, þó að engin þörf væri á því, þar sem einungis fimm dómarar skyldu sitja í hverju máli. Þetta var fremur undarlegt svo ekki sé meira sagt.
Í ljós er nú komið að dómararnir við Hæstarétt eru farnir að gegna umfangsmiklum störfum utan réttarins. Til dæmis sitja fjórir þeirra í föstum kennarastöðum við lagadeild Háskóla Íslands, þrír sem prófessorar og einn dósent. Fyrir þessi störf þiggja þeir umtalsverð föst laun til viðbótar við dómaralaunin. Þetta er nýtt í sögu réttarins. Í fortíðinni hafa kennarar sem hlotið hafa skipun í Hæstarétt jafnan sagt kennslustöðum sínum lausum. Nefna má í dæmaskyni Ármann Snævarr, Þór Vilhjálmsson, Arnljót Björnsson, Markús Sigurbjörnsson, sjálfan mig og Viðar Má Matthíasson. Fyrsta dæmið um þessa sérkennilegu nýbreytni er Benedikt Bogason, sem gegnir prófessorsstöðu við lagadeild HÍ. Það gera núna líka Björg Thorarensen og Ása Ólafsdóttir. Karl Axelsson er dósent. Þannig sitja nú fjórir af sjö dómurum réttarins í föstum kennslustöðum við lagadeild HÍ. Það er eins og aðrir handhafar ríkisvalds þori ekki að sporna við þessari undarlegu þróun. Eru þeir hræddir við valdsækna dómarana?
Að mínum dómi er ekki boðlegt það bandalag sem myndast hefur með þessum hætti milli lagadeildar HÍ og réttarins. Deildin hefur því hlutverki að gegna að fjalla með gagnrýnum hætti um dómaframkvæmd í landinu. En þarna eru allir vinir. Þeir gefa út heiðursrit hver öðrum til vegsemdar og sitja saman í nefndum, sem fara með veigamikil völd í dómskerfinu, t.d. við að meta hæfni dómaraefna. Augljós dæmi eru um misnotkun á þessu síðastnefnda valdi.
Svo gegna dómararnir í Hæatarétti einnig öðrum aukastörfum sem hljóta að teljast umfangsmikil. Einn er forseti endurupptökudóms. Einn situr í réttarfarsnefnd sem hefur að gegna umfangsmiklu starfi við samningu lagafrumvarpa o.fl. Hvernig geta dómarar við Hæstarétt tekið þátt í að semja lagafrumvörp með þessum hætti? Fleiri dæmi um slík aukastörf mætti telja en verður ekki gert hér.
Þá læðist að manni grunur um að dómararnir í Hæstarétti hafi séð sér leik á borði við stofnun Landsréttar til að tryggja sjálfum sér möguleika til aukastarfa sem greiddar eru vænar þóknanir fyrir. Þess vegna hafi þeir viljað vera sjö en ekki fimm eins og við blasti að væri nóg. Væri ekki rétt að Háskóli Íslands upplýsti almenning um launagreiðslur sínar til þessara hæstaréttardómara?
Þó að bókin mín „Deilt á dómarana“ væri komin út var svo sannarlega haldið áfram að iðka annarlega lögfræði í forsendum dómstóla og úrlausnum þeirra. Þannig gerðist það endurtekið að dómstólar mótuðu nýjar lagareglur í dómum sínum. Þetta taldi ég þeim með öllu óheimilt að gera. Hlutverk þeirra væri aðeins að dæma eftir gildandi lögum, eins og raunar var tekið fram í 61. gr. stjórnarskrárinnar. Þessi afmörkun á valdi dómstóla byggðist á meginreglunni um þrískiptingu ríkisvaldsins, sem átti að gilda hér á landi líkt og kveðið var á um í öðrum ríkjum sem byggðu stjórnskipun sína á sama grunni og við Íslendingar.
Samkvæmt þessum kenningum er löggjafarvaldið hjá þjóðkjörnum fulltrúum sem verða að standa almenningi reikningsskil gjörða sinna í almennum kosningum sem haldnar eru með reglulegu millibili. Með þessu er leitast við að tryggja að valdið til lagasetningar sé komið frá sjálfri þjóðinni á hverjum tíma. Þó að annmarka megi finna á þessu fyrirkomulagi er samt ljóst að það byggist á hugmyndafræði um að þjóðfélagsvaldið sé frá þjóðinni komið. Þeir valdsmenn sem með það fara hafi fengið umboð til þess frá þjóðinni og verði að standa henni skil gjörða sinna.
Ekkert svona fyrirkomulag gildir um vald dómstóla. Þeir þurfa aldrei að svara neinni ábyrgð á gjörðum sínum. Það heyrir meira að segja til lagalegrar stöðu þeirra að þeir skuli hreint ekki bera slíka ábyrgð. Forsendan fyrir því fyrirkomulagi er vitaskuld sú, sem kveðið er á um í stjórnarskránni, að dómendur skuli í embættisverkum sínum fara einungis eftir lögunum. Ef þeir hefðu heimild til að taka ákvarðanir byggðar á einhverju öðru, þyrftu auðvitað að fylgja reglur um lýðræðislega ábyrgð þeirra.
Kenningar um að dómstólar hafi heimildir til lagasetningar eru meira að segja boðaðar af fræðimönnum, auk dómaranna sem misnota vald sitt á þennan hátt. Sigurður Líndal, prófessor í lögfræði, sem m.a. kenndi laganemum aðferðafræði við lagadeild Háskóla Íslands, skrifaði til dæmis í grein sem hann birti í 4. hefti Tímarits lögfræðinga 1995, bls. 292-300:
„Viðurkennt er að dómsvaldið eigi að vera sjálfstætt og því mega dómstólar aldrei verða ambátt löggjafans. En þetta hefur enga merkingu nema dómstólar hafi sjálfstæðar valdheimildir nokkurn veginn til jafns við löggjafann til að móta reglur sjálfstætt eða að minnsta kosti til aðhalds og mótvægis.“
Í bók minni „Í krafti sannfæringar“, sem út kom á árinu 2014, segi ég frá deilu sem ég átti í við prófessorinn um þetta efni, sjá einkum bls. 126-138 í bókinni. Kenningar hans eru og voru að mínum dómi ekkert minna en fásinna.
Svo komst ég að því að vestur í Bandaríkjunum væru uppi líflegar deilur um sambærilegt efni sem varðaði valdsvið dómstóla og þá einkum Hæstaréttar, sem aðallega fæst við skýringar á bandarísku mannréttindaskránni, „Bill of Rights“, en hana er að finna í viðaukum við stjórnarskrána frá 1791. Þar átti sæti hinn merki dómari Antonin Scalia sem lét aðferðafræði dómstóla mjög til sín taka, bæði í dómsatkvæðum, bókum og fyrirlestrum. Ég sá ekki betur en hann aðhylltist öll hin sömu viðhorf og ég í þessum efnum, svo ég skrifaðist á við hann þar sem við skiptumst á skoðunum um þetta. Scalia kom síðan í heimsókn til Íslands á árinu 2008 og flutti hér fyrirlestur.[1]
Vikið verður að dæmum um athafnasemi Hæstaréttar Íslands við tilbúning nýrra laga síðar í þessari grein.
Þegar hugað er að valdmörkum dómstólanna er nauðsynlegt að líta á tilteknar forsendur fyrir starfi þeirra sem ég hef skrifað um og setja valdi þeirra takmörk.
Ég hef haldið því fram að við úrlausn á lögfræðilegu álitamáli verði að ganga út frá því að einungis ein niðurstaða sé rétt og verkefnið lúti að því að finna hana. Hlutverk dómstóla sé þá að leita uppi réttarheimildina sem við eigi en ekki að setja nýja lagareglu. Nauðsynlegt er að skoða ofurlítið þær kenningar sem fram hafa komið hér á landi á þessu sviði og ganga í aðra átt. Slíkar kenningar hafa að mínu haft skaðleg áhrif á dómstólastarfið og traust almennings til dómskerfisins.
Í íslenskri lögfræði, sem og í lögfræði annarra þjóða sem okkur eru skyldar, er uppi kenning um að til séu fleiri en ein, jafnvel margar, mismunandi en jafnréttar niðurstöður í sama lögfræðilega úrlausnarefninu. Er þá kennt, að oft eigi dómari val um réttarheimildir, sem beita megi í tilvikinu og jafnframt, að hlutverk dómstóla sé ekki bara að finna gildandi réttarreglur, heldur einnig að setja nýjar. Þessu er ég ósammála. Ég tel reyndar kenninguna beinlínis hættulega, þar sem hún er til þess fallin að greiða leið lögfræðinga, þ.m.t. dómara, að niðurstöðum, sem ráðast af vildarsjónarmiðum þeirra, fremur en hlutlausri beitingu réttarreglna. Ljóst má vera, að þeir lögfræðingar sem telja dómstóla hafa heimild til að setja nýjar lagareglur hljóta að verða að láta uppi þá skoðun að fleiri en ein mismunandi niðurstaða sé rétt í því úrlausnarefni sem við er fengist hverju sinni. Verður ekki betur séð en að sú kenning sé nauðsynleg forsenda fyrir þeim kenningum um lagasetningarvaldið sem þeir segjast fylgja.
Ég segi að starf dómara við úrlausn á réttarágreiningi hljóti að beinast að því að leita uppi réttarheimildina sem við á og beita henni, en ekki að búa nýja til. Dómstólar setja ekki lög, sbr. það sem um þetta sagði áður. Menn verða við þetta starf að ganga út frá því að einungis ein niðurstaða sé rétt. Málið snúist um að finna hana. Þetta þýðir auðvitað ekki að hin rétta niðurstaða sé alltaf augljós eða blasi við. Hún kann að vera torfundin og menn kann meira að segja að greina á um hver hún sé, þó að allir séu eftir bestu vitund að reyna að finna hana. Allar mannlegar hugsanir eru háðar alls konar takmörkunum, en meginviðhorfið verður að vera klárt. Málið snýst um leit að þeirri réttarheimild sem beita beri og þar með að hinni einu réttu niðurstöðu.
Ég tel að grundvallarhugmyndin um réttarríkið krefjist þess, að menn nálgist úrlausnir sínar á þennan hátt. Þar er meginkrafa um að réttarstaða manna skuli ráðast af fyrirfram birtum almennum lagareglum, sem fari ekki í manngreinarálit og gildi jafnt fyrir alla. Þessi krafa birtist berum orðum í 61. gr. stjórnarskrárinnar, þar sem segir að dómendur skuli í embættisverkum sínum fara einungis eftir lögunum. Fallist menn á, að til séu fleiri en ein mismunandi en jafnréttar niðurstöður í einu og sama álitaefninu, hafa þeir sagt skilið við þessa meginkröfu réttarríkisins, því þeir hafa þá samþykkt að ekkert sé athugavert við að dæma tvö sambærileg mál á tvo mismunandi vegu. Rétturinn er þá ekki lengur einn. Það er líka forsenda fyrir starfsemi réttarríkisins, að réttarreglan, sem við á, sé þegar til, þegar þau atvik verða sem skera þarf úr um. Það getur aldrei gengið að leiðin til að skera úr ágreiningsmálum felist í að vísa þeim til aðila, sem í tilefni ágreiningsins fær heimild til að setja nýja reglu. Henni verði svo beitt með afturvirkum hætti til að leysa úr honum. Meðal annars af þessari ástæðu er ekki unnt að fallast á kenningar um að hlutverk dómstólanna sé að móta nýjar réttarreglur. Hlutverk þeirra hlýtur að vera bundið við að slá því föstu, hvaða reglur hafi gilt á þeim tíma sem atvik urðu.
Hugsum okkur líka, að löggjafinn hafi fyrir vangá sett tvær ósamrýmanlegar lagareglur um sama réttaratriðið. Varla greinir menn á um að þá skuli aðeins önnur reglan gilda; eða hvað? Í lögfræði er fjallað um aðferðir til að ákveða hvor það skuli vera. T.d. er talið að yngri lög skuli ganga fyrir eldri. Fyrir því eru augljósar ástæður. Ákvæði sérlaga eru oft talin gilda framar ákvæðum almennra laga. Lögfræðingar kannast við þessar aðferðir. Hvers vegna ætli ekki sé talið að báðar hinar ósamrýmanlegu lagareglur skuli gilda og dómari skuli þá einfaldlega eiga val um hvorri hann beitir á úrlausnarefni sitt? Það er vegna kröfunnar, sem ég nefndi, um að rétturinn skuli vera einn, þ.e.a.s. að ein og sama reglan skuli gilda um sambærileg úrlausnarefni. Þó að smiðir kenninganna um val dómara á réttarheimildum geri líklega ekki ágreining um þetta, er eins og þeir telji að eitthvað annað skuli gilda, þegar um aðrar réttarheimildir en sett lög ræðir. Þá sé í lagi að telja tvær ósamrýmanlegar reglur jafngildar. Mér finnst þetta nálgast að geta talist hrein fjarstæða.
Auk alls þessa er ástæða til að nefna að dómarar, sem starfa í þeirri réttarskipan sem ríkir hér á landi, sækja allar valdheimildir sínar aðeins til hinna settu laga. Þeir hafa ekki beint umboð frá þjóðinni, eins og dómarar í sumum öðrum ríkjum. Í 2. gr. stjórnarskrárinnar er ríkisvaldi sérstaklega skipt á milli handhafa þess. Þar kemur m.a. fram, að Alþingi og forseti Íslands skuli fara saman með löggjafarvaldið og að dómendur skuli fara með dómsvaldið. Ýmis önnur ákvæði stjórnarskrárinnar fjalla nánar um meðferð þessara valdþátta. Hvergi er þar að finna heimild til dómstóla til að fara með löggjafarvald. Það fær ekki staðist þá grunnhugsun sem íslensk réttarskipan hvílir á að þessu leyti, að dómarar teljist hafa vald til að setja lög. Dómari, sem einungis sækir vald sitt til settra laga, getur ekki talist hafa vald til að breyta gildandi lagareglum eða setja nýjar.
Lesandinn ætti líka að leiða hugann að því að kenningin um fleiri en eina rétta niðurstöðu er til þess fallin að persónulegar skoðanir dómarans geti ráðið úrslitum mála og ekkert sé athugavert við það. Í reynd byggja margir dómarar hugmyndir sínar um lagasetningarvald dómstóla á þessum kenningum um að fleiri en ein, jafnvel margar, niðurstöður séu jafnréttar við úrlausnir á lögfræðilegum úrlausnarefnum. Þetta veiti þeim heimild til að velja eina og gefa henni gildi sem réttarheimild þó að afstaða þeirra ráðist í reynd af huglægum vildarsjónarmiðum. Allir ættu að sjá að þessi „hugmyndafræði“ stenst ekki.
Mér er nær að halda, að ólögfróðir menn eigi erfitt með að skilja kenningar af því tagi sem ég hef hér gagnrýnt. Þeir tala um að leita réttar síns telji þeir á honum brotið. Varla finna menn til mikils réttaröryggis í kerfi, þar sem mismunandi niðurstöður eru taldar jafnréttar. Málsmetandi lögfræðingar halda þessum kenningum fram opinberlega og merki þeirra virðast svo sannarlega sjást í framkvæmd. Kenningarnar stuðla að réttaróvissu. Dómar um sambærileg úrlausnarefni ganga stundum á misvíxl. Dómar ganga jafnvel, þar sem skýrum lagatextum er vikið til hliðar án þess að því sé fundin viðhlítandi stoð að aðrar helgari réttarheimildir útheimti slíkt. Og lögfræðingastéttin í landinu lætur mönnum í té svonefnd lögfræðiálit, þar sem unnt virðist vera að komast að nánast hverri þeirri niðurstöðu sem menn vilja. Spyrja má hvers virði lögfræðiálit sé frá lögfræðingi, sem segist geta komist að tveimur eða fleiri jafngóðum niðurstöðum. Á hverju er hann að gefa álit? Er hann bara að nefna til sögunnar einn möguleika af mörgum jafngóðum? Hvað er lögfræðiálit? Er það ekki forspá um niðurstöðu dómstóla ef álitaefnið yrði undir þá borið? Hvernig getur maður sem telur fleiri en eina niðurstöðu jafnrétta gefið slíka forspá? Lögfræðingar sem aðhyllast svona kenningar eru í raun og veru að grafa undan eigin fræðigrein. Niðurstöður þeirra í lögfræðilegum efnum eru ekki mikils virði.
Það er líka erfitt að vera starfandi lögmaður í þessu umhverfi og eiga m.a. að ráðleggja mönnum hvenær efni standi til málshöfðunar. Ég réði eitt sinn umbjóðanda mínum að bíða með málssókn þar til dómur fengist í máli sem til meðferðar var fyrir dómstólum um hliðstætt efni. Ég vildi reyna að spara honum málsóknina, ef sjá mætti fyrir að hún væri vonlaus. Þegar dómurinn, sem við biðum eftir, var genginn í Hæstarétti, ráðlagði ég manninum að höfða mál, þar sem nú væri fengið fordæmi sem ætti við hann.
Fordæmið taldi ég felast í H. 15/1996. Málið snerist um túlkun á svonefndri tveggja ára reglu í 2. mgr. 97. gr. laga nr. 75/1981 um tekjuskatt og eignaskatt í tilviki, þar sem gjaldfærð hafði verið eftirlaunaskuldbinding í ársreikningi fyrirtækis, en slík skuldbinding hafði í dómum ekki verið talin til frádráttarbærra gjalda í rekstri. Í dóminum var talið, að tveggja ára reglan ætti við slíkt tilvik og skatti yrði ekki breytt lengra aftur í tímann en tvö ár.
Á grundvelli þessa fordæmis taldi ég manninum óhætt að bera sitt mál undir dómstóla. Hann hlyti að ná kröfu sinni fram. Málið var höfðað, en nú varð niðurstaðan í Hæstarétti um þetta réttaratriði öndverð við það sem verið hafði í fyrra málinu. Sjá H. 52/1997. Ég veit ekki enn hvaða mismunur í málunum réttlætti þetta. Raunar kom svo síðar fram enn einn dómur sem fylgir lögskýringu þess fyrsta með glerfínum rökstuðningi, sem allur hefði líka átt við í máli umbjóðanda míns. Sjá H. 85/1998.
Mér hefur sýnst að prófessor Sigurður Líndal hafi, a.m.k. hér á landi, verið aðaltalsmaður kenningarinnar um val á réttarheimildum og lagasetningarvald dómstóla og var að þessu var vikið framar í þessari ritgerð. En fleiri lögfræðingar en hann hafa tjáð sig í þessa átt. Davíð Þór Björgvinsson, nú dómari við Landsrétt, skrifaði grein í Úlfljót 4. tbl. 1995, sem hann nefndi „Völundarhús hins júridíska þankagangs“. Grein þessi er að verulegu leyti tileinkuð mér og nokkrum skoðunum mínum á lögfræðilegum málefnum. Segir Davíð mig vera eins konar „vélhyggjumann“ í afstöðu minni til hinnar lögfræðilegu aðferðar, m.a. vegna þeirrar skoðunar minnar, að til sé ein lögfræðilega rétt niðurstaða í hverju máli. Í greininni segir m.a. svo:
Og ennfremur:
Af þessum texta virðist mega ráða að höfundur telji meginreglurnar í aðferðafræði lögfræðinnar breytast eftir því hve mál séu erfið viðureignar! Það hefði svo verið fróðlegt að fá að heyra meira frá höfundi um hvaða sjónarmið eigi að ráða ákvörðuninni um niðurstöðuna, þegar unnt er að velja milli tveggja eða fleiri tækra niðurstaðna, eins og hann kemst að orði. Nokkra vísbendingu sýnist mér að hafa um þetta í framhaldi textans í greininni, því þar virðist höfundurinn ganga út frá því að meðal fleiri en einnar tækrar niðurstöðu sé ein alltaf best. Það sé bara svo erfitt að finna hana alltaf. Ekki er annað að sjá en höfundur eigi við að hún sé þá best í lögfræðilegum skilningi. Sé þetta rétt sýnist mér höfundur aðeins vilja segja: Í lögfræðilegum úrlausnarefnum er ein niðurstaða ávallt best. Í erfiðum málum kunna að vera til fleiri niðurstöður sem telja megi tækar. Sé þetta réttur skilningur á kenningum Davíðs er ekki um neinn umtalsverðan ágreining að ræða milli okkar. Mun ég skýra þetta nánar hér nokkru síðar.
Því má hér skjóta inn, að í hinum tilvitnuðu orðum Davíðs Þórs Björgvinssonar virðist hann telja að ekki sé til „að öllu leyti hlutlaus“ lögfræðileg aðferð. Ég tel að gera verði ráð fyrir að slík aðferð sé til, þó að hún sé örugglega oft erfið í meðförum! Hins vegar eru réttarheimildirnar sjálfar ekki hlutlausar. Hvort sem réttarheimildin heitir sett lög, eðli máls, meginreglur laga eða eitthvað annað, felst ávallt í henni einhvers konar afstaða til þess málefnis sem um ræðir. Þeirri afstöðu ber dómara að fylgja fram, þó að hann sjálfur kunni að hafa aðra. Ekki veit ég, hvort mér leyfist að telja, að þetta sé það sem prófessorinn fyrrverandi vildi sagt hafa.
Nú skal Eiríkur Tómasson fyrrverandi lagaprófessor nefndur til sögunnar. Í Afmælisriti Davíðs Oddssonar fimmtugs 17. janúar 1998 birtist grein eftir Eirík, sem hann nefnir „Dómstólar og almenningsálitið“. Þar kemst hann m.a. svo að orði, að það sé útbreiddur misskilningur, að einvörðungu sé til ein rétt lausn á sérhverju lögfræðilegu álitamáli. Fjallar hann nokkuð um þetta og tekur dæmi af dómi Hæstaréttar 9/1993. Þar vék Hæstiréttur til hliðar skýrri lagareglu sem tekin hafði verið upp í 1. mgr. 115. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, en regla þessi kvað á um að ekki þyrfti að flytja mál munnlega á ný, þótt meira en fjórar vikur væru liðnar frá málflutningi, áður en dómur væri upp kveðinn, ef dómari og aðilar teldu það óþarft. Með dómi sínum ómerkti Hæstiréttur héraðsdóm þar sem svona stóð á, þrátt fyrir reglu laganna. Eiríkur virðist telja að gild sjónarmið hafi legið þessari afgreiðslu Hæstaréttar til grundvallar, þó að einnig hefði orðið rétt sú niðurstaða, að beita hinu setta lagaákvæði samkvæmt texta sínum og komast þar með að öndverðri niðurstöðu um efni málsins. Ég er ósammála Eiríki um þetta. Ég tel að rétturinn hafi ekki mátt víkja lagaákvæðinu til hliðar. Slíka heimild hafa dómstólar aðeins, að til staðar sé ríkari réttarheimild en sett lög, þ.e.a.s. stjórnskipunarregla, sem leiðir til slíkrar niðurstöðu. Raunar er þá ekki um heimild að ræða, heldur skyldu.
Prófessor Eiríkur Tómasson flutti erindi á fundi, sem lagadeild Háskóla Íslands hélt þann 7. nóvember 1998. Nú varð ekki betur séð en hann hefði að nokkru leyti skipt um skoðun á þessu, eða a.m.k. breytt áherslu sinni, því hann talaði nú um að ganga yrði út frá því að ein niðurstaða væri réttust þó að til kynnu að vera fleiri sem talist gætu lögfræðilega tækar. Ég skildi ræðumann þannig, að hann væri þá að tala um lausnir, sem hann í sjálfu sér væri ósammála en sætti sig við vegna þess að hann teldi, að þær hefðu verið fengnar á frambærilegan hátt. Sýnist mér Eiríkur þá vera með svipaða mynd af þessu og Davíð Þór Björgvinsson, sé tilgáta mín að framan um það efni rétt. Við þetta geri ég ekki miklar athugasemdir. Skal það nú skýrt nánar.
Það leiðir af sjálfu sér, að erfitt getur verið að fást við flókin lögfræðileg úrlausnarefni. Þarf þá einatt að feta sig í gegnum heilmikið efni, þar sem ýmist þarf að leysa úr atriðum sem varða sönnun um atvik máls eða beita réttarreglum í víðum skilningi. Þá kann oft að verða mjótt á munum við mat á því hvaða kostur telst bestur út frá aðferðafræði lögfræðinnar. Viðfangsefni þessi hafa orðið flóknari og erfiðari með tímanum, m.a. vegna þess að hinn setti réttur teygir sig yfir fleiri svið en áður og geymir iðulega opin ákvæði og óljós, sem erfitt kann að vera að túlka með óyggjandi hætti. Þar kunna líka að vera „eyður“, sem óhjákvæmilegt er að fylla í. Dómari máls verður að ljúka á það dómi. Hann getur ekki vísað verkefninu frá sér á þeirri forsendu að ekki sé til lagaregla um úrlausnarefnið.
Réttarheimildafræði lögfræðinnar gengur líka út á að heimildin sé ávallt til, jafnvel þó að ekki sé unnt að finna setta lagareglu sem við eigi. Þá er gripið til annarra „réttlægri heimilda“ sem nefndar hafa verið meginreglur laga, eðli máls eða jafnvel réttarvitund almennings, allt þar til sú heimild finnst sem talin er eiga við. Réttarheimildirnar eru tæmandi í þessum skilningi.
Dómari, sem fæst við að leysa úr flóknu dómsmáli, kemur iðulega að eins konar vegamótum og þarf þá að ákveða í hvora áttina skuli halda. Skoðun mín er sú, að þá beri honum ávallt að velja þá leið sem hann telur vera réttari út frá lögfræðilegu sjónarmiði, þegar á allt er litið sem máli skiptir. Hann má aldrei byggja afstöðu sína á neinu öðru en þessu. Verkefni hans er að beita reglum, en ekki að framfylgja huglægum stefnumiðum. Hann má ekki telja sjálfum sér trú um, að í dómsvaldi hans felist vald til að ákveða út frá persónulegum sjónarmiðum hvaða leið skuli fara. Hér getur þó verið hægara um að tala en í að komast, því alls konar persónuleg sjónarmið manna geta haft áhrif á ákvarðanir þeirra, jafnt í lögfræði sem á öðrum sviðum.
Öll réttarheimildafræði hlýtur hins vegar að hafa það markmið, að útrýma slíkum viðhorfum. Fræðigreinin gengur hreinlega út á að kenna, hvaða aðferðir séu heimilar til að komast að lögfræðilegum niðurstöðum. Þetta er þáttur í framkvæmd þeirrar meginhugsunar, að fyrirfram birtar almennar reglur, óháðar geðþótta einstakra manna, skuli ráða niðurstöðum. Dómar eigi ekki að ráðast af neinum persónulegum viðhorfum þess eða þeirra dómara sem um fjalla, heldur af almennum hlutlausum lagareglum, sem séu hinar sömu, án tillits til þess hvaða dómari dæmir hverju sinni.
Af því sem hér hefur verið sagt er ljóst, að menn kann oft að greina á um hver hin rétta lögfræðilega aðferð – og þar með niðurstaða – sé í einstöku tilfelli. Enginn maður getur gengið út frá því, að skoðanir hans séu jafnan þær einu réttu. Allt orkar tvímælis þá gert er. Manni kann að skjátlast, hversu mjög sem hann hefur lagt sig fram við að finna rétta niðurstöðu.
Hér erum við komin að því sem ég vil kalla frambærilegan ágreining um lögfræðileg málefni. Slíkur ágreiningur er auðvitað óhjákvæmilegur og í honum felst tilefni flestra ágreiningsmála sem fyrir dómstólana koma. Þjóðfélagið hefur af nauðsyn komið sér upp sérstökum valdastofnunum til að leysa úr slíkum ágreiningi, þ.e.a.s. dómstólum, en um leið tekið fram, að þeir megi ekki við annað styðjast en lögin í verkum sínum. Eftir að þeir hafi skorið úr sé niðurstaðan fengin.
Það á ekki að valda nokkrum manni erfiðleikum að sætta sig við niðurstöðu, þó að hann kunni að vera henni ósammála, ef hún er fundin með frambærilegum aðferðum sem sýnilega fela í sér einlæga viðleitni dómara til að beita réttarheimildum eftir bestu vitund. Og vegna kröfunnar um einingu réttarins gefum við dómum æðsta dómstólsins, Hæstaréttar, sérstakt gildi sem við köllum fordæmisgildi. Í því felst fyrirheit um, að sambærileg úrlausnarefni muni í framtíðinni fá sams konar úrlausn, nema réttarheimildir hafi breyst í millitíðinni. Augljósa nauðsyn ber líka til þess, að þeir dómar Hæstaréttar sem við kunnum að telja að ekki uppfylli eðlilegar kröfur um beitingu réttarheimilda, hafi líka þetta gildi. Við getum ekki flokkað dómana eftir því hvað okkur finnst um vitið í þeim. Allir hljóta þeir að hafa gildi sem fordæmi.
Ef til vill hafa þessar kringumstæður í réttarkerfinu villt mönnum sýn, þannig að þeir eru farnir að tala um margar jafn réttar niðurstöður í sama lögfræðilega úrlausnarefninu. Eftir að dómsmáli er lokið og dómur fallinn er nefnilega dómurinn „réttur“ í þeim skilningi, að hann er sú úrlausn sem viðeigandi valdastofnun hefur ákveðið. Skiptir þá engu máli, þó að niðurstaðan sé byggð á óframbærilegum aðferðum. Dómurinn fær réttaráhrif í samskiptum milli málsaðilanna og raunar einnig þau almennu fordæmisáhrif sem ég nefndi, sé um hæstaréttardóm að ræða. Þetta þýðir þó ekki að hætt sé að skipta máli hvernig niðurstaðan var fengin. Þessi formlega staða dómsins, eftir að hann hefur verið kveðinn upp, þýðir ekki að fram að uppkvaðningu hans hafi dómararnir haft frelsi til að velja úr mörgum jafnréttum niðurstöðum. Þá voru þeir vitaskuld bundnir af þeim aðferðum lögfræðinnar um meðferð réttarheimilda sem ég hef lýst hér að framan.
Það er líka ástæða til að nefna að dómarar sem segjast aðhyllast kenningar um fleiri en eina jafnrétta niðurstöðu velja ávallt eina sem forsendu fyrir eigin dómsniðurstöðu. Hvers vegna geta þeir ekki um hinar sem séu jafngóðar og segja síðan að þeir hafi valið þá sem verður ofan á? Er þetta leyndarmál sem ekki má segja hreinskilnislega frá? Eða er þetta í reynd vísbending að þeir telji þá sem þeir beita þá einu réttu?
Niðurstaðan af þessum hugleiðingum er sú, að líklega sé ekki mikill munur á sjónarmiðum mínum um þessi efni og sjónarmiðum lögfræðinganna Davíðs Þórs Björgvinssonar og Eiríks Tómassonar. Þeir tala um að til kunni að vera fleiri en ein lögfræðilega tæk niðurstaða í einu og sama málinu þó að þeir virðist telja eina lögfræðilega réttari en hinar. Við þetta geri ég ekki athugasemd. Mér sýnist aðeins að fræðimennirnir hafi mátt gæta betur að orðum sínum, þegar þeir hafa sagt, að til séu fleiri en ein lögfræðilega jafnrétt niðurstaða í einu og sama úrlausnarefninu.[3]
Þess má geta að málflutningur minn um hina einu réttu niðurstöðu, sem hér hefur verið gerð grein fyrir, hefur kallað fram eins konar háðsglósur um að ég sé það sem menn kalla „besservisser“ því ég telji mig alltaf vita hver sé hin rétta niðurstaða. Þetta er auðvitað bæði rangt og ósanngjarnt eins og allir geta séð af greinargerðinni hér að framan.
Ekki þori ég að fullyrða að skýringar mínar og rökstuðningur um þau efni sem ég hef nú rætt um, hafi haft þau áhrif sem verðugt væri. Kannski er það vegna þess að þeir sem hefur verið fengið þjóðfélagslegt vald til að taka ákvarðanir um málefni annarra, í þessu tilviki menn með dómsvald, hafa oft ríka tilhneigingu til að láta valdið til sín taka og beita því eftir eigin vildarsjónarmiðum. Það er eins og valdið spilli.
Allir þeir sem skipaðir eru til að gegna valdastöðum ættu, áður en þeir taka til starfa, að leggja vandlega niður fyrir sér hvar mörkin fyrir valdi þeirra liggja. Þeir ættu síðan að heita sjálfum sér því að virða þau mörk. Kannski er þýðingarmesta verkskyldan að þekkja valdmörk sín og virða þau. Því miður virðist tilhneigingin oft verða frekar sú hjá þeim sem taka við valdastöðum að gaumgæfa hvað þeir gætu komist upp með að gera. Dómarar stíga út fyrir valdmörk sín með því að taka ákvarðanir um hluti sem á alls ekki undir þá að ákveða. Og þá er hagkvæmt að halda fram kenningum um margar jafnréttar niðurstöður og um lagasetningarvald dómstóla. Litlu virðist þá skipta þó að við blasi að þar hafa þeir stigið út fyrir valdmörkin og brotið gegn þeim grunnreglum um skiptingu valdsins sem stjórnskipun okkar mælir fyrir um.
Ég hef í skrifum mínum nefnt fjölmörg dæmi um að dómstólar hadi farið út fyrir valdmörk sín og leyst úr málum á grundvelli ólögfestra sjónarmiða og þannig í reynd sett nýja reglu og dæmt eftir henni. Hér mun ég láta við það sitja að nefna dæmi sem kannski má nefna það grófasta af þessu tagi, en það eru dómar Hæstaréttar á síðustu árum í málæum sem snerta umboðssvik.
Ég hef nokkrum sinnum gert þessa dóma og gagnrýnt þá út frá sjónarmiðum mínum um skyldu dómstóla til að dæma eftir lögum og þá ekki síst í sakamálum, sbr. gátlistann sem verður vikið að í næsta kafla. Málum er nefnilega svo háttað að Hæstiréttur hefur á undanförnum misserum dæmt í allmörgum sakamálum, þar sem sakfellt hefur verið fyrir brot gegn 249. gr. almennra hegningarlaga (umboðssvik). Hafa þessi mál verið nefnd „eftirhrunsmál“ og hafa sakborningar í þeim flestum verið fyrrverandi stjórnendur íslensku bankanna sem féllu við „hrunið“ árið 2008.
Í bók minni „Með lognið í fangið“[4] er fjallað um þá dómaframkvæmd Hæstaréttar sem birtist í þessum dómum og hún gagnrýnd. Þar er tekið dæmi af H. 256/2014, sjá bls. 218 og áfram í bókinni. Hér skal gerð grein fyrir sjónarmiðum sem þessu viðkoma.
Í VI. kafla stjórnarskrárinnar er kveðið á um mannréttindi. Þar er meðal annars að finna 69. gr., þar sem kveðið er svo á að engum verði gert að sæta refsingu nema hann hafi gerst sekur um háttsemi sem hafi verið refsiverð samkvæmt lögum á þeim tíma þegar hún átti sér stað eða megi fullkomlega jafna til slíkrar háttsemi (fullkomin lögjöfnun).[5]Í 70. gr. er síðan meðal annars að finna ákvæði um réttláta málsmeðferð fyrir dómi og um að hver sá sem borinn sé sökum um refsiverða háttsemi skuli talinn saklaus þar til sekt hans hafi verið sönnuð.
Í settum lögum er víða að finna ákvæði sem kveða á um heimildir til refsinga vegna brota á viðkomandi lögum (sérrefsilög). Langþýðingarmestu ákvæðin um heimild handhafa ríkisvalds til að refsa borgurum er samt að finna í almennum hegningarlögum nr. 19 frá 1940. Í þeim er kveðið á um fjölmörg almenn atriði sem snerta meðferð sakamála, almenn refsiskilyrði og ákvörðun um refsingar, auk þess sem refsiverðum brotum er skipt upp í kafla, þar sem settar eru í lögin lýsingar á hverju og einu þeirra. Í 18. gr. laganna er kveðið svo á að verknaður, sem refsing sé lögð við í lögunum, sé ekki saknæmur, nema hann sé unninn af ásetningi eða gáleysi. Fyrir gáleysisbrot skuli því aðeins refsa, að sérstök heimild sé til þess í lögum.
XXVI. kafli almennra hegningarlaga ber yfirskriftina „Auðgunarbrot“. Þar er að finna lagaákvæði sem gera refsivert að hafa með ólögmætum hætti fé af einum manni til fjárvinnings (auðgunar) fyrir brotamann eða aðra. Meðal brota kaflans eru þjófnaður, gripdeild, fjárdráttur, fjársvik og umboðssvik, svo helstu dæmin séu talin. Í upphafi þessa kafla (243. gr.) er kveðið svo á að fyrir brot þau sem getur í kaflanum, skuli því aðeins refsa, að þau hafi verið framin „í auðgunarskyni“. Það er ekki miklum vandkvæðum bundið að skýra þetta orð. Til þess að brot geti talist hafa verið framið í auðgunarskyni þarf tilgangur brotamanns með háttsemi sinni að hafa verið að hafa fé af brotaþola sjálfum sér eða öðrum til auðgunar. Augljóst er að þetta þarf að hafa beinlínis vakað fyrir brotamanni. Að öðrum kosti getur brot ekki talist framið í auðgunarskyni. Ekki dugar að þessi áhrif hafi orðið af háttsemi brotamanns fyrir slysni eða óheppni og þá heldur ekki þegar hætta á tilflutningi verðmæta getur talist hafa falist í háttsemi hans. Tilgangur hans með háttseminni þarf að hafa verið sá að auðga sjálfan sig eða aðra á kostnað brotaþola.[6]
Eins og fyrr segir heyrir það til mannréttinda að mönnum sé ekki refsað fyrir annars konar háttsemi en þá sem refsiverð var samkvæmt settum lögum á verknaðarstund. Þetta hvílir einkum á þeirri hugsun að borgarar skuli njóta réttar til að geta vitað fyrirfram hvort tiltekin háttsemi þeirra brjóti með refsiverðum hætti gegn lögum. Er þá stundum talað um fyrirsjáanleika refsinæmis verknaðar og skýrleika refsiheimilda, svo fagurlega sem þetta er orðað.
Hæstiréttur Íslands hefur, eins og áður sagði, síðustu misseri kveðið upp allmarga dóma, þar sem fyrirsvarsmenn banka hafa verið sakfelldir fyrir umboðssvik og eiga brotin þá að hafa verið framin í aðdraganda þess að bankarnir urðu gjaldþrota í byrjun októbermánaðar árið 2008. Ég hef gagnrýnt marga þessara dóma og talið að ekki hafi verið fullnægt því skilyrði að brotin teljist hafa verið framin í „auðgunarskyni“. Kemur beinlínis fram í forsendum dómanna að byggt sé á því að sakborningarnir hafi með háttsemi sinni valdið verulegri hættu á fjártjóni banka. Hefur þetta verið talið nægja til að fullnægja lagaskilyrðinu um að brot þurfi að teljast hafa verið framið í auðgunarskyni.[7]Hér verður farið nokkrum orðum um þetta með vísan til þeirra almennu atriða sem nefnd hafa verið hér að framan.
Mér þykir ljóst að Hæstiréttur hafi í flestum þessara dóma hreinlega vikið til hliðar umræddu skilyrði 243. gr. alm. hgl. og í þess stað byggt dóma sína á því að veruleg áhætta á fjártjóni banka hafi falist í meintu broti. Í ákvæðinu felst samkvæmt einföldum texta þess, að tilgangur brotamanns þarf að hafa verið sá að auðga sjálfan sig eða annan mann með brotinu og þá á kostnað umbjóðanda síns. Af dómunum sem tengdust hruninu held ég að skilyrðinu kunni að hafa verið fullnægt í H 442/2011 (Exeter), enda átti annar hinna ákærðu þar persónulegra hagsmuna að gæta, sem tengdust þeim félögum sem um ræddi í málinu og „auðgaðist“ væntanlega við það sem hann gerði. Ég hef ekki komið auga á aðra dóma í þessum hópi sem þetta á við um, en tek fram að ég hef ekki grandskoðað þá alla.
Lítum aðeins á það sem kalla má að taka áhættu í viðskiptum. Yfirleitt fela öll viðskipti banka (og annarra) í sér áhættu. Með því að umbreyta skilyrði laganna eru dómstólar búnir að taka sér í hendur vald til að meta áhættu og leggja hana að jöfnu við auðgunartilgang ef hún er mikil, þó að ekkert bendi til þess að fyrir ákærða hafi vakað að auðga sjálfan sig eða aðra.
Hæstiréttur hefur meira að segja hafnað rétti sakborninga til að láta sérfróða menn meta áhættu sem í viðkomandi viðskiptum á að hafa falist. Í dómi Hæstaréttar 8. desember 2014 í máli nr. 739/2014 reyndi á rétt ákærðs manns til að afla matsgerðar sérfróðra manna um áhættuna í viðskiptunum sem fjallað var um í málinu. Hæstiréttur synjaði kröfu um þetta með eftirfarandi rökstuðningi:
Framkvæmd Hæstaréttar á 249. gr. almennra hegningarlaga fær að mínum dómi ekki staðist. Til að fullnægja skilyrðinu um auðgunartilgang hlýtur að þurfa að komast að þeirri niðurstöðu að markmið (tilgangur) viðkomandi fjármálagjörnings hafi verið að hafa fé af bankanum og fá það öðrum. Ég hef orðað það svo að hugsanlega megi jafna því við auðgunarásetning ef sannað þykir í máli að sakborningur hefði gert það sem hann gerði, jafnvel þó að hann hefði haft vissu um að tjónið (og auðgunin) myndi af leiða. Hvergi er að finna í forsendum réttarins rökstuðning sem að þessu lýtur, enda er í fæstum málanna minnsta tilefni til að ætla að slík hafi verið huglæg afstaða hinna ákærðu. Málin lágu yfirleitt þannig fyrir að hinir ákærðu höfðu verið að reyna að bjarga bönkunum en ekki hafa af þeim fé. Vel má vera að aðgerðir þeirra í þessum efnum hafi verið klaufalegar og að í þeim hafi falist talsverð áhætta. Þar ættu menn samt að reyna að meta áhættuna án þess að beita við það eftiráspeki, eins og líklega hefur verið gert. Það er svo að mínum dómi forkastanlegt að meina sakborningi að koma að sönnunarfærslu um áhættuna sem geti talist hafa fylgt viðkomandi viðskiptum.
Það er síðan sérstaklega athyglisvert að skoða þessi ákæruefni og dóma um umboðssvik í því ljósi að lögin um fjármálafyrirtæki nr. 161/2002 höfðu að geyma ákvæði um „takmarkanir á stórum áhættum“, sjá 30. gr. laganna sem síðan hefur sætt efnisbreytingum. Í XIV. kafla þessara laga var kveðið á um viðurlög við brotum á lögunum og gátu viðurlögin bæði beinst að fyrirtækjunum sjálfum (sektir) eða einstaklingum, sem hjá þeim störfuðu og mátti refsa þeim bæði fyrir ásetning og gáleysi. Hámarksrefsing var 2 ára fangelsi, sbr. 112. gr. b. þessara laga. Hér skal spurt: Hvers vegna var ekki ákært fyrir brot gegn þessum lögum? Hafi fyrirsvarsmenn banka framið brot í rekstri þeirra, sem fólust í að taka meiri áhættu en þeim var heimilt, hlutu þau að hafa varðað við þessi lagaákvæði. Tilvist þeirra er svo að auki í sjálfri sér staðfesting á að áhættutaka gat ekki heimilað refsingu samkvæmt almennum hegningarlögum. Þar hlaut tilgangur um auðgun að ráða heimild til refsinga.
Ef áhættutaka er talin duga til að refsa megi fyrir brot gegn 249. gr. almennra hegningarlaga ætti að liggja ljóst fyrir að slíkt brot hlýtur að teljast fullframið, þegar áhætta er tekin með samningi. Þetta þýðir að refsa ber þeim sem í hlut á, þó að reyndin verði sú með samningi að umbjóðandi „brotamanns“ hagnist vegna samningsins, þ.e.a.s. samningurinn hafi verið áhættunnar virði. Brotið getur ekki verið undir því komið hvort vel spilast eða illa úr samningnum sem um ræðir. Handhafi ákæruvalds þarf þá að vera á stöðugri vakt til að fylgjast með því hvort gerðir hafi verið áhættusamir samningar í viðskiptum í samfélaginu til að geta dregið brotamenn til refsiábyrgðar á báðar hendur fyrir að hafa gert slíka samninga. Þetta sýnir með öðru að sú túlkun Hæstaréttar á þessu ákvæði, sem hér hefur verið gerð að umræðuefni, stenst ekki.
Nefnt skal til sögunnar ákvæði í 261. gr. almennra hegningarlaga. Það er að finna í XXVII. kafla laganna, sem ber heitið „ýmis brot er varða fjárréttindi“. Þar segir svo:
Þetta ákvæði áréttar í sjálfu sér að sanna þurfi auðgunartilgang til að unnt sé að refsa fyrir brot gegn 249. gr. Enn fremur ætti að vera ljóst, að unnt hefði verið að ákæra fyrir brot gegn 261. gr., hafi þótt sannað að sakborningar hafi misnotað aðstöðu sína í bönkunum, án þess að auðgunartilgangur hafi verið sannaður. Þetta var ekki gert. Kannski ástæðan fyrir því hafi verið sú, að brot samkvæmt þessu ákvæði fyrndust á tveimur árum og voru því a.m.k. sum þeirra fyrnd þegar ákært var í málunum. Það er þá hugsanlegt að reglur um sakarfyrningu hafi haft áhrif á heimfærslu hinna ætluðu brota til lagaákvæða. Ætli það geti verið?
Það er ekkert minna en furðulegt að vel fram gengnir lögfræðingar skuli ekki skilja orðið „tilgangur“. Sérstaklega er þetta skrítið, þar sem um refsiheimild er að ræða sem útheimtir skýrar lagaheimildir og túlkun á vafa sakborningi í hag. Tilgangur viðskipta felur í sér tilvísun til þess sem að var stefnt með þeim. Er þetta eitthvað flókið? Svo virðist rétturinn þar að auki hafa horft framhjá 243. gr., þó að fyrir hafi legið að viðkomandi banki hafi við viðskiptin orðið fjárhagslega betur settur en áður.
Brotið „umboðssvik“ hefur ekki oft komið til meðferðar í dómum Hæstaréttar undanfarna áratugi. Mér fannst undarlegt að sjá þetta brot birtast í ákærunum á hendur „þrjótunum“ sem þurfti að refsa eftir hrunið til að sefa reiði þjóðarinnar. Og ennþá undarlegra var að sjá Hæstarétt Íslands fallast á þetta í stórum stíl. Mér er nær að halda, að hvergi annars staðar í Evrópu hafi lögfræðingum hugkvæmst að viðhafa svona eftirálögfræði, eins og kalla má þessa framkvæmd. Aðeins lögfræðingum við tvær opinberar lögfræðistofnanir og það báðar íslenskar[8]!
Það ætti að vera einfalt mál fyrir dómstóla að beita þeim meginviðhorfum sem löggjöf okkar og lagaframkvæmd mælir fyrir um. Þau fela það í sér að allur vafi um sök, lögskýringar og heimfærslu brota skuli metinn sakborningi í hag. Í þeim málum sem hér hafa verið gerð að umtalsefni verður ekki betur séð en æðsta dómstól þjóðarinnar hafi gengið eitthvað sérstakt til með því að, ekki bara túlka lög sakborningum til bölvunar, heldur einnig beinlínis að breyta merkingu lagaákvæða til að geta komið áfellisdómum fram.
Og nú geta menn spurt: Eru ekki komin fram fordæmi um að ekki þurfi að sanna auðgunartilgang þegar um umboðssvik ræðir þrátt fyrir bein lagafyrirmæli um það? Raunar ætti að vera ljóst að breyta þyrfti ákvæðum í XXVI. kafla almennra hegningarlaga, að minnsta kosti 249. gr. þar sem fjallað er um umboðssvik, ef til stendur að fella undir ákvæðið háttsemi sem lýtur að því að taka mikla áhættu í viðskiptum. Þeir sem stunda viðskipti eiga nefnilega, samkvæmt kröfunni um fyrirsjáanleika refsiheimilda, rétt á að fá að vita fyrirfram að háttsemi, sem felur í sér verulega áhættu fyrir þann sem þeir starfa hjá, geti verið refsiverð, þó að ekki hafi vakað fyrir þeim að auðga nokkurn mann á kostnað umbjóðanda þeirra. Þessi aðstaða sýnir kannski betur en nokkuð annað hversu langsótt meðferð Hæstaréttar á þessu lagaákvæði hefur verið. Það er eiginlega fjarstæðukennt að ætla sér að gera áhættutöku í viðskiptum refsiverða þó að gert yrði með skýrum hætti í settum lögum. Mér er nær að halda að dómstóllinn hafi teygt sig svo langt í erindagjörðum sínum að hlutlausir og heiðarlegir dómarar framtíðarinnar muni hverfa frá þessari framkvæmd og beita á ný um þessi brot þeim meginviðhorfum sem eiga að gilda um túlkun refsiákvæða.[9] Vonandi verða þessir dómar einsdæmi fremur en fordæmi!
Í forsendum einhverra þessara dóma um umboðssvik virðist hafa verið lagt til grundvallar að á söludegi hlutabréfa með samhliða lánveitingu til kaupanda hafi verið unnt að selja bréfin öðrum kaupanda á sama verði án þess að þurfa að veita honum lán til kaupanna. Þetta var auðvitað aldrei raunin. Bankamennirnir voru einfaldlega að selja bréfin með lánveitingum vegna þess að þeir gátu ekki selt þau annars.
Það er mér hulin ráðgáta hvers vegna æðsti dómstóll þjóðarinnar tekur sér fyrir hendur að gera örlagaríkar breytingar á texta refsilagaákvæða í lögum í því skyni, að því er virðist, að koma fram refsingum á hendur sakborningum sem ekki voru skilyrði til að refsa. Ljóst er hins vegar að almenningur í landinu hafði mátt líða fyrir skaða sem langflestir höfðu beðið í efnahagshruninu. Ætli margir hafi ekki með réttu eða röngu viljað kenna fyrirsvarsmönnum banka um þetta? Var Hæstiréttur kannski að reyna að gera almenningi til geðs með þessum dómum sem einkenndust af geðþótta en ekki hlutlausri lagaframkvæmd? Hafi þetta verið raunin virðist vera hætta á að dómstóllinn sé fús til að víkja af vegi agans og dyggðanna í þágu þeirra sem hrópa á götum úti.
Í tilefni af þessum dómum Hæstaréttar eru líklega þrír kostir uppi:
1. að gera ekki neitt og sjá til hvernig dómaframkvæmdin verður í framtíðinni (hin íslenska aðferð!),
2. að sameina ákvæði 249. gr. og 261. gr. almennra hegningarlaga, þannig að háttsemi með verknaðarlýsingu 249. gr. yrði refsiverð án þess að sannaður væri auðgunartilgangur eða
3. að kveða skýrar en nú er gert á um það í lögunum að ekki verði refsað fyrir umboðssvik samkvæmt 249. gr., nema auðgunartilgangur sé sannaður.
Svo sem fram er komið hef ég í gegnum tíðina oft gagnrýnt dóma fyrir að hafa sakfellt sakborninga í sakamálum, án þess að lögfull sönnun hafi verið komin fram um sök þeirra. Þá er stundum eins og dómstólar hafi viljað geðjast almenningi fremur en að láta dómana ráðast af agaðri meðferð þeirra réttarreglna sem þeim ber að beita.
Núorðið er líka algengt að almenningur taki afstöðu til þess, hvort dómar í refsimálum séu „réttir eða rangir“. Margir telja sig þess þá umkomna að telja sakborninga seka þó að dómstóll hafi sýknað þá af ákæru. Færri telja sakborninga saklausa ef dómstóll hefur sakfellt þá.
Af þessu tilefni er ástæða til að taka hér með gátlista sem ég gerðist svo djarfur að senda dómurum landsins á árinu 2020.[10] Hann hefur að geyma upptalningu á þeim atriðum sem dómarar þurfa að aðgæta að séu allir í lagi áður en sakborningur er sakfelldur í sakamáli:
Við blasir að margir taka mismunandi afstöðu til sönnunarfærslu í sakamálum eftir því hvert sakarefnið er. Til dæmis er vel þekkt það viðhorf að gera skuli vægari kröfur í kynferðisbrotum en í öðrum brotaflokkum. Stundum eru ætlaðir sakborningar beinlínis sakfelldir í umfjöllun á svonefndum samfélagsmiðlum og getur slíkt oft valdið þeim velferðarmissi, eins og við þekkjum flest dæmi um. Þetta er varla boðlegt og kallar í reynd á sérstaka umfjöllun sem ég ætla þó ekki að sinna hér. Þeir sem eru sakaðir um refsiverð brot eiga kröfu til þess að vera taldir saklausir þar til sekt þeirra er sönnuð og þá fyrir dómi ef því er að skipta.
Hér læt ég við það sitja að segja að reglurnar í gátlistanum að framan ættu að vera tamar öllum þeim sem fara með dómsvald. Þær kunna að leiða til þess að sekur maður verði sýknaður í dómsmáli gegn honum. Það er gjaldið sem við greiðum fyrir að geta kallast réttarríki.
Jón Steinar Gunnlaugsson, lögmaður og fyrrverandi prófessor í lögum og dómari við Hæstarétt Íslands
[1] Scalia bauð mér og konu minni til Washington í apríl 2009 og tókum við þá hús á honum (sjá stuttan kafla í bók minni „Í krafti sannfæringar“, bls. 64-65). Allt var þetta mjög eftirminnilegt. Antonin Scalia er af mörgum talinn einn áhrifamesti lögfræðingur í Vesturheimi á síðustu áratugum. Hann féll frá í febrúarmánuði 2016. Sjá líka grein eftir mig um Scalia sem birtist í Þjóðmálum 4. tbl. 2008 og endurbirt er í bók minni „Umbúðalaust“, sem út kom í Reykjavík 2020, sjá bls. 474-479.
[2] Þessi kafli er að miklu leyti byggður á erindi sem ég flutti um þetta efni á fundi sem Lögfræðingafélag Íslands hélt 12. janúar 1998. Einnig vísast hér til bls. 48-50 í bók minni „Í krafti sannfæringar“, sem út kom í Reykjavík á árinu 2014
[3] Þess má þó geta að Eiríkur Tómasson var í viðtali í útvarpi í maí 2021 og lýsti þá starfsháttum Hæstaréttar svo að helsta markmiðið væri að ná samkomulagi um niðurstöðu dómsmálanna. Virtist hann telja það falla vel að starfsskyldum dómstólsins. Kannski hann sé kominn aftur til baka á þá skoðun að dómari geti valið úr niðurstöðum?
[4] Kom út í Reykjavík 2017.
[5] Róbert R. Spanó, sem nú starfar sem dómari við Mannréttindadómstól Evrópu, skrifaði tvær greinar um stjórnarskrána og refsiábyrgð í Tímarit lögfræðinga 2004 (1. tbl.) og 2005 (1. tbl.). Í síðari greininni er fjallað um meginregluna um skýrleika refsiheimilda. Þar er að finna greinargerð um þær meginreglur sem hér koma mjög við sögu. Meginefni þessara greina birti höfundur svo í bók sem út kom 2012 undir heitinu „Stjórnarskráin, Mannréttindasáttmáli Evrópu og meginreglur refsiréttar“. Í bókinni er á bls. 205 og áfram fjallað um skýrleika refsiheimilda.
[6] Í athugasemdum við 243. gr. í frumvarpinu að almennum hegningarlögum er tekið fram að verknaður geti því aðeins varðað við ákvæði kaflans, „að hann hafi verið framinn í auðgunarskyni. Er þá átt við, að ásetningur brotamanns hafi verið sá, að afla sér eða öðrum fjárvinnings á þann hátt, að annar maður biði ólöglega fjártjón að sama skapi.“
[7] Sem dæmi um dóma Hæstaréttar um þetta má m.a. nefna dóma í málum nr. 145/2014 (Al Thaní), 456/2014 (Ímon), 478/2014 (BK-44) og 498/2015 (Holt Investment Group).
[8] Hér er vitaskuld átt við embætti sérstaks saksóknara og Hæstarétt.
[9] Um fordæmi og stöðu þeirra í fræðigrein réttarheimilda er fjallað í bók minni „Um fordæmi og valdmörk dómstóla“, sem lagadeild Háskólans í Reykjavík gaf út á árinu 2003. Meðal annars má vísa til 5. kafla bókarinnar á bls. 79-83, en í niðurlagi hans er komist að þeirri niðurstöðu að fordæmi sé jafn bindandi og sú réttarheimild sem fordæmið er byggt á. Í þessu felst þá að unnt eigi að vera að hnekkja fordæmi með því að sýna fram á að lögskýringin, sem liggur því til grundvallar, sé röng.
[10] Hér má t.d. vísa til greinar minnar í Morgunblaðinu 13. október 2020.